有一位業內知名的企業家曾經如此告誡，不要太相信特許經營協議那張紙，一定得不斷開拓新的業務。自從2004年城鎮燃氣最早普遍實施特許經營制度以來，出于對特許經營獨特優勢的趨之若鶩，各地政府、城燃企業、上中游公司等各方主體圍繞特許經營權，上演了一部部的爭斗大戲。

筆者認為，圍繞燃氣特許經營權問題，在當下有這么幾個突出問題值得研究和關注：

問題一：燃氣特許經營權的業務范圍究竟應該包括哪些？

原建設部在2004年9月推出的《管道燃氣特許經營協議示范文本》（GF-2004-2502）中明確特許經營權的定義是：是指本協議中甲方授予乙方的、在特許經營期限內獨家在特許經營區域范圍內運營、維護市政管道燃氣設施、以管道輸送形式向用戶供應燃氣，提供相關管道燃氣設施的搶修搶險業務等并收取費用的權利。

可以看出，這個定義有兩個關鍵詞：“獨家供應燃氣”“管道輸送形式”。所以可以引發疑問，特許經營權是否還包括獨家建設權？是否包括非管輸形式，例如LNG點供？是否還包括其他燃氣利用方式，例如加氣站、分布式能源？遺憾的是，這個協議只是一個示范文本，本身并不具備強制力，很多地方政府簽訂的特許經營協議五花八門，既包括獨家建設權、獨家供氣權，還包括各種利用方式，如加氣站、分布式能源都是特許經營的范疇。

以2018年的一個實際案件為例，這是一個天然氣分布式能源的項目，位于河南某地，由當地的一家高壓管網A公司運行。而B燃氣公司取得了項目所在地工業園區的特許經營權。A公司希望通過自己的高壓管網直接為項目供氣，但B 公司認為A公司無權鋪設管道，這屬于其特許經營范圍。但事實上，分布式能源項目要求壓力比較高，B公司的低壓管道無法直接供應。

這里面涉及了兩個核心問題，

一是分布式能源項目是否屬于特許經營范圍；

二是B公司的特許經營權是否包含獨家管道建設權。

在查閱了B公司的特許經營協議后，發現沒有明確分布式能源項目屬于特許經營范圍，更重要的是，特許經營權不包含獨家建設權。最后法院支持了A公司觀點，A公司順利鋪設了管道并開始運行項目。

問題二：特許經營規章法律位階低，與地方性法規的沖突不在少數。

以特許經營權最為重要的兩個文件來說，一個是《市政公用事業特許經營管理辦法》，一個是《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。《市政公用事業特許經營管理辦法》，發布主體是原建設部，屬于部門規章。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，發布主體是包括發改委在內的六個部委，也屬于部門規章。各個省市也發布了涉及了特許經營問題的地方性法規。

我國《立法法》對于地方性法規與部門規章之間并沒有直接的位階高低評價，地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見。但是《行政訴訟法》63條又規定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規為依據，不包含部門規章。僅舉以下兩個問題為例，可以很明顯看到其中存在的沖突：

一是城鎮燃氣是否必須實行特許經營？

《市政公用事業特許經營管理辦法》明確：城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定：中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。

也就是說，兩部部門規章均沒有強制燃氣必須實施特許經營，只是說如果要推行特許經營，應該按照本辦法。但一些地方性法規就有不同的規定，比如《福建省燃氣管理條例》規定，管道燃氣經營實行特許經營制度。從事管道燃氣經營的企業，必須依法取得管道燃氣項目所在地設區的市、縣（市）人民政府授予的特許經營權及其頒發的管道燃氣特許經營許可證，并與設區的市、縣（市）人民政府或者其授權的燃氣行政主管部門簽訂特許經營協議。

二是特許經營的授予是否必須實行招投標？

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》說：應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。并沒有強制性規定一定要實施招投標。

但作為地方性法規的《福建省燃氣管理條例》則規定，管道燃氣特許經營權的授予，應當依法通過招標方式作出決定。

這其中的差別非常明顯。在福建，不實行招投標是違法的，但在其他地區，就不用一定要招投標，甚至燃氣都可以不實施特許經營。

問題三：推行大用戶直供與燃氣特許經營權之間的矛盾。

這兩年，國家推行供給側改革，要求降低實體經濟運行成本，優化營商環境，具體到天然氣行業，就是要降低工業氣價。從國家發改委以及能源局，多次提出要推行直供，減少中間環節來降低氣價，但這與特許經營制度是直接矛盾的。

例如去年6月十三部委聯合發布的《加快推進天然氣利用的意見》，其中強調：天然氣主干管網可以實現供氣的區域和用戶，不得以統購統銷等名義，增設供氣輸配環節，提高供氣成本。對沒有實質性管網投入或不需要提供輸配服務的加價，要立即取消。

今年3月，《南方能源觀察》公開報道了一個案件，浙江省物價局在網上公開了對杭州市天然氣公司的責令整改通知書，認為杭州天然氣公司在給蕭山新奧供氣的時候，沒有提供管輸服務，卻收取了很多管輸費用，責令限期整改。這讓手持杭州高壓管網特許經營權的杭州天然氣不免有些委屈。

從法律效力上看，發改委以及能源局以及地方政府多次提出的推行大用戶直供，更多的是政策的范疇。例如成都市發文提出，支持天然氣大用戶轉供改直供，由企業向屬地能源管理部門提出申請，對具備實施條件的，市經信委會商中石油、中石化等氣源供應單位安排直供，降低企業用氣價格。

當政策與現行法律發生沖突，特許經營協議的效力與這些政策相比，應該在法律上更能得到支持。特許經營權協議屬于行政合同。合法有效的行政合同，具有約束雙方的法律效力，當事人雙方都必須按合同的規定切實履行義務。也就是說，在一般情況下，作為行政合同一方的政府及其相關部門必須履行合同義務，作為行政合同對方的燃氣企業應當享有協議所賦予的權利。

直供與燃氣特許經營權的矛盾，也需要更高層級的立法來決定。總體而言，筆者認為推行直供不能以損害已經投入了巨大資金建設管道的特許經營企業的利益為基礎。在交叉補貼還沒有得到解決的情況下，燃氣企業還是需要工業用戶的利潤來彌補居民用戶的不足，在此背景下，通過直供降低工業用氣價格是欠妥的。現在電力改革也在推行特許經營制度，但也僅在增量配網上，原先的配電網就沒有推行，也是充分考慮到了原先經營者的利益。